Les enjeux de la question
La question pourrait paraître à première vue relever de la seule théorie juridique et être dépourvue de toute portée réellement pratique. En réalité, elle conditionne étroitement les possibilités de contestations des zones de développement de l’éolien (ZDE) après qu’elles soient devenues définitives.
Si les actes individuels créateurs de droits (comme, par exemple, un permis de construire) ne peuvent plus être remis en cause à l’expiration du délai de recours, les actes réglementaires et les actes non réglementaires non créateurs de droits sont, en revanche, susceptibles, lorsqu’ils sont illégaux, d’être, à toute époque, abrogés, c’est-à-dire d’être annulés, non pas rétroactivement comme dans le cas d’une annulation prononcée par le juge, mais pour l’avenir et ce, alors même qu’ils sont devenus définitifs faute d’avoir fait l’objet en temps utile d’un recours pour excès de pouvoir.
Bien plus, saisie, par toute personne intéressée, d’une demande d’abrogation d’un acte réglementaire ou non réglementaire (et non créateur de droits) illégal, l’administration est tenue d’y satisfaire (pour les actes réglementaires, CE, 3 février 1989, Compagnie Alitalia, p. 44 ; pour les actes non réglementaires non créateurs de droits, CE, 30 novembre 1990, Parti « Les Verts », req. n° 103889), de sorte qu’en cas de refus, cette personne peut saisir le juge et lui demander d’enjoindre à l’autorité administrative d’abroger l’acte en cause.
Cependant, selon que l’acte est réglementaire ou non réglementaire (et non créateur de droits), les moyens, autrement dit les arguments de droit, que l’on peut fait valoir à son encontre ne sont pas les mêmes.
Lorsque la décision revêt un caractère réglementaire, l’auteur de la demande d’abrogation peut se fonder tant sur son illégalité originelle que sur l’illégalité qui pourrait résulter d’un changement survenu après son édiction dans les circonstances de droit et de fait (CE, 3 février 1989, Compagnie Alitalia, précité).
Si la décision peut être qualifiée d’acte non réglementaire (et non créateur de droit), il n’est possible d’en demander l’abrogation que dans le cas où il est devenu illégal à la suite de changements dans les circonstances de droit ou de fait (CE, 30 novembre 1990, Parti « Les Verts », précité).
Ainsi le caractère réglementaire d’un acte ouvre-t-il à son égard des possibilités de contestation bien plus vastes, puisque le requérant pourra, entre autres, critiquer les conditions formelles et procédurales d’élaboration de la décision, que le caractère non réglementaire qui, pour sa part, enferme ces possibilités dans un cercle étroit.
La notion d’acte réglementaire
Comme le remarquait le professeur Maurice-Christian Bergerès (Les actes non réglementaires, AJDA 1980, p. 3 et suiv.), l’examen de la jurisprudence ne fournit pas de définition explicite de la notion d’actes réglementaires. Certains, comme le Président Gentot dans ses conclusions sur l’affaire « Association des propriétaires de Saclas et autres » (CE, Sect., 22 février 1974, p. 134), évoquent des « actes normatifs à portée générale et impersonnelle ».
Cependant, ainsi que l’énonçait le Président Arrighi de Casanova dans ses conclusions sous l’avis du Conseil d’Etat « Commune de Saint-Denis » du 1er décembre 1993 (p. 328), « si l’on met à part quelques rares solutions qui s’expliquent mal, on s’aperçoit qu’en réalité l’élément déterminant pour reconnaître à un acte un caractère réglementaire n’est nullement son caractère général et impersonnel. C’est plutôt son aspect normatif, c’est-à-dire le fait qu’il édicte ou détermine les règles qui s’appliqueront dans un périmètre défini » (RFDA 1994, p. 244 et suiv.).
A l’inverse, « les actes non réglementaires ne sauraient créer de véritables règles ou de véritables normes ; ils se bornent à faire application d’une norme préétablie » (M.-C. Bergerès, Les actes non réglementaires, précité).
Lorsqu’ils intéressent une zone géographique déterminée, les actes non réglementaires peuvent être identifiés par le fait qu’ils « se borne[nt] à rendre applicable […] à cette zone […] un régime particulier » (M.-C. Bergerès, Les actes non réglementaires, précité).
Ainsi les décisions instituant une zone de préemption (CE, 16 juin 1995, Association de défense de la Corniche basque, p. 612), délimitant une zone d’aménagement concerté (CE, 25 mars 1996, Association de sauvegarde de Guyancourt, p. 667) ou classant un site (CE, 22 mars 1999, SA Dramont Aménagement, req. n° 197589) ne constituent pas des actes réglementaires, dès lors que ces décisions ne font que rendre applicable à un certain périmètre un régime juridique existant et, partant, n’édictent pas de nouvelles normes juridiques propres à ce périmètre.
En revanche, une décision créant une zone de production de maïs de semence (CE, 1er octobre 1976, Jegun, T. p. 717) présente la nature d’un acte réglementaire, dans la mesure où cette décision édicte une nouvelle norme juridique en interdisant certains types de cultures.
Le caractère normatif de la ZDE
Si l’acte délimitant une ZDE a pour raison d’être de définir un périmètre privilégié pour l’implantation des éoliennes (CE, 16 avril 2010, M. Brocard, Association Rabodeau Environnement, req. n° 318067) dans lequel les opérateurs éoliens pourront, en application de l’article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, bénéficier de l’obligation d’achat de l’électricité produite par Electricité de France (EDF), il n’a pas pour objet ou pour effet exclusif de rendre applicable à une zone déterminée un régime juridique préexistant.
En effet, en vertu de l’article 10-1 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, il « définit la puissance installée minimale et maximale des installations produisant de l’électricité à partir de l’énergie mécanique du vent pouvant bénéficier, dans ce périmètre » de l’obligation d’achat.
Ainsi détermine-t-il une règle autonome, propre à la zone en cause, et cette norme présente un caractère contraignant, puisque tous les opérateurs qui obtiendront un permis de construire dans la ZDE ne pourront pas nécessairement bénéficier de l’obligation d’achat.
Ceux dont les éoliennes n’auront pas la capacité d’atteindre la puissance minimale installée fixée par l’acte créant la ZDE n’auront pas le droit d’obtenir l’achat de l’électricité par EDF, pas plus que ceux qui viendraient s’installer dans une zone où la puissance maximale serait atteinte.
Aussi l’acte créant une ZDE constitue-t-il, à notre sens, un acte réglementaire, dès lors qu’en fixant des puissances minimale et maximale, il édicte, à l’échelle d’un périmètre déterminé, une norme contraignante.
Toute personne intéressée (notamment les riverains et les associations dont le champ d’action géographique englobe la zone en cause) devrait donc pouvoir, à tout moment, demander l’abrogation d’une ZDE en se fondant sur son illégalité originelle, alors même qu’elle est devenue définitive faute d’avoir fait l’objet d’un recours pour excès de pouvoir en temps utile.
La position actuelle des juridictions administratives
Interrogé le premier, semble-t-il, sur le point de savoir si une ZDE constituait un acte réglementaire, le tribunal administratif de Caen a, par un jugement « Commune de La Haye-du-Puits » du 13 mai 2011 (req. n° 1001410), considéré, implicitement, mais nécessairement, qu’une ZDE avait un caractère réglementaire.
Dans cette affaire, le juge caenais a en effet annulé le refus qu’avait opposé le préfet du préfet de la Manche à une demande d’abrogation d’une ZDE fondée sur l’incompétence de la communauté de communes à en proposer la création, c’est-à-dire sur un motif tiré de l’illégalité originelle de la zone.
Contre toute attente, cette juridiction est, quelques mois plus tard, revenue sur sa jurisprudence et a estimé, contrairement à l’avis de son rapporteur public, qu’une ZDE devait être qualifiée d’acte non réglementaire (TA Caen, 24 juillet 2012, req. n° 1200177).
Saisi à son tour de la question, le tribunal administratif de Dijon a, pour sa part, jugé, cette fois-ci sur les conclusions conformes de son rapporteur public, que, si le préfet fixe, conformément aux dispositions précitées de l’article 10-1 de la loi du 10 février 2000, les puissances minimale et maximale des installations pouvant bénéficier de l’obligation d’achat prévue à l’article 10 de la même loi, une telle disposition n’avait pas pour effet de conférer à cet arrêté un caractère réglementaire (TA Dijon, 21 juin 2012, req. n°1101832).
Ces dernières positions apparaissent très critiquables compte tenu des définitions habituellement admises des actes réglementaires et non réglementaires.
Il faut dire que les enjeux sont considérables et que des considérations d’opportunité n’ont sans doute pas manqué d’influencer le juge, puisqu’admettre que les ZDE sont des actes réglementaires ouvrirait aujourd’hui aux tiers intéressés, et l’on sait qu’ils sont nombreux et actifs, la possibilité de remettre en cause des zones approuvées parfois depuis nombreuses années en se prévalant de l’irrégularité des conditions dans lesquelles elles ont été élaborées, irrégularité dont, en raison de l’évolution de la jurisprudence, bon nombre d’entre elles sont entachées.
C’est au Conseil d’Etat qu’il appartiendra, en dernière analyse, de trancher le débat.
Maître Francis Monamy